案件事实

2009年12月1日，经履行招投标程序，甲公司确定乙公司为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向乙公司发出《中标通知书》，2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由乙公司承包甲公司开发的金色和园住宅工程。但在履行招投标程序之前，乙公司已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。2009年12月28日，双方又签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。2011年11月30日，乙公司所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，乙公司向甲公司上报了完整的结算报告。之后，双方就欠付工程款及利息的数额应依照《备案合同》还是《补充协议》作为结算工程款依据产生了争议。（摘录自(2017)最高法民终175号判决书）

案情分析

本案中双方就工程的施工签订了《备案合同》与《补充协议》，而两份合同对结算价款作出不同的约定，《备案合同》约定的结算价款为固定价，而《补充协议》则约定执行定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条的规定，若本案《备案合同》有效，则应以《备案合同》作为工程价款结算的依据。

但由于双方所签订的《备案合同》虽经招投标程序签订并进行了备案，但存在未招先定的行为，依照《招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则前述行为影响中标结果的，中标无效；以及《招标投标法》第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。本案中甲乙双方在未进行招投标程序之前，已经实际开始施工的行为违反了前述法律的规定，因此《备案合同》被认定为无效。又因案涉建设工程属于必须进行招标的项目，双方签订的《补充协议》又因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条的规定：“设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”也被认定为无效。

至此，《备案合同》与《补充协议》均被认定为无效，本案并不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的前提条件，即《备案合同》在有效的前提下才能适用。

判决结果

本案中实际施工的范围与两份合同约定也并非完全一致，无法确定合同实际履行情况，按照实际履行合同来定价。因此，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，法院结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，最终确定合同的价款为：两份合同中结算价低的价格加上甲方公司应当承担的损失部分。法院根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失，并确定以本案中两份合同之间的差价作为损失，基于甲公司作为依法组织进行招投标的发包方，乙公司存在作为具有特级资质的专业施工单位也应熟知招投标法等法律相关规定的过错，由甲公司与乙公司按6：4比例分担损失。