股权激励以激励与约束相结合为原则，以实现公司利益最大化为目标，越来越受到企业的重视。股权激励并非上市公司的专利，相反，非上市公司也可以设计出行之有效的股权激励方案。但是相比上市公司而言，非上市公司的股权激励没有相关的法律法规可供参照，其复杂程度、棘手程度由此可见一斑。

本文试通过实务中的真实案例探析非上市公司股权激励常见纠纷，以期帮助非上市公司构建完善的股权激励方案、维护公司和劳动者的合法权益。

一、非上市公司股权激励的特点

（一）法律规定不明确

2016年7月，我国证监会发布了《上市公司股权激励管理办法》，上市公司的股权激励从此实现了有法可依。而非上市公司的股权激励没有相关的法律法规可供参照，其复杂程度相对较高，司法实践中非上市公司的股权激励纠纷也较为常见。更多情况下，非上市公司与激励对象之间无法达成一致意见时只能参照《中华人民共和国劳动法合同法》、《中华人民共和国公司法》来处理。就拿小股东回购股权的情形来说，公司法第七十五条总结归纳了公司僵局、股东困境的几种情形：五年不分红，公司合并、分立、转让主要财产，章程规定营业期限届满或出现其他解散事由而公司却通过修改章程而不解散的。以上总结归纳极为有限，现实中的情况要复杂的多。法律对非上市公司股权激励规制的不完善情况，也从另外一个侧面反映了公司与激励对象之间要更加细致的约定，更体现其意思自治原则。

（二）激励方式灵活多样

从股权激励的方式来看，不同于上市公司股权激励除了需要遵守严格的程序外，一般是以限制性股票、股票期权等方式来实行的，非上市公司股权激励的方式更加灵活、多样。除股权形式外，还可以是非股权形式的激励，如虚拟股票、增值权、利润分享计划、长期福利计划等。

但是，在股权形式上，非上市公司最常见的激励模式是限制性股权模式，而上市公司最常见的两种股权激励的模式主要是限制性股票和股票期权模式。

（三）激励对象人数限制

从股权激励的对象来看，由于公司法对股东人数的限制，非上市公司股权激励的对象往往局限于公司高级管理人员和核心技术人员，普通员工难于享受到股权激励的好处。据《公司法》相关规定，有限公司的股东不能超过50人，股份有限公司股东不能超过200人。因此，在设计股权激励方案时，需要注意股权激励计划实施后的股东人数不能违反法律的规定。否则就容易和非法发行证券罪擦边。

（四）激励股票的来源不同

从股权激励的股票来源来看，由于《公司法》没有规定有限责任公司可以回购本公司股权用于奖励员工，股票来源主要是股权转让和增资扩股。 非上市股份公司不能公开发行股份，因此，股权激励股票的来源一是公司向股东回购股份后授予激励对象，二是股东转让，三是公司向激励对象增发股份。 

二、非上市公司股权激励常见争议及解决

（一）如何划清股权激励纠纷与劳动争议纠纷的界限

1.股权激励部分是否属于劳动争议的处理范围？

股权激励是公司为了激励和留住核心人才而推行的一种长期激励机制，是目前最常用的激励员工的方法之一。因此，与股权激励相关纠纷往往是与劳动争议纠缠在一起出现的。那么，法院对股权争议部分能否与劳动争议部分合并处理呢？

【经典案例1】

刘某原为开元旅业的管理人员，于2012年6月进入诸暨同方置业有限公司工作（下简称同方公司）。2012年6月20日，以同方公司为甲方，与作为乙方的刘某签订《股权激励协议》，内容为：鉴于乙方在原单位开元旅业集团享有人民币300万元的股票期权，且其预期在2015年年末上市，双方在平等自愿的基础上，经充分协商，甲、乙双方提供同等价值激励以给予其补偿，现就有关情况达成如下协议：一、乙方必须在甲方的诸暨同方豪生大酒店分公司工作服务满5周年；二、甲方对乙方的激励平均分五期完成授予，并出具书面函证。

2014年8月12日，同方公司向刘某出具了解除劳动关系通知书，刘某请求支付工资等以及兑现股权激励，同方公司主张股权激励不属于劳动争议范围。本案诉至一审法院，一审法院认为：鉴于刘某原为开元旅业的管理人员，同方公司通过多方努力才邀请到刘某任职，许诺刘某在完成经营目标的前提下给予其与原单位同等的股权待遇，在签订劳动合同的次日签订了股权激励协议。可见，出发点是为获得刘某为同方公司提供劳动的机会。股权激励本质上是用人单位的一项管理行为、报酬分配行为，是附着于劳动关系而产生的，故股权激励纠纷属于劳动争议，可在本案中作出处理。

同方公司对一审法院认定不服，遂上诉至二审法院。

二审法院认为：本案中的《股权激励协议》系上诉人为争取被上诉人刘某到上诉人处工作的机会，与被上诉人约定《劳动合同》相关事项基础上，经平等自愿的协商，上诉人愿意提供与被上诉人在原单位开元旅业集团同等价值激励给与其补偿，该协议基于上诉人与被上诉人之间的劳动关系产生，与双方之间的劳动关系存在密不可分的联系，系上诉人为引进高级管理人才自愿作出的激励和补偿，应当视为被上诉人刘某到上诉人处工作除基本工资外的附加报酬，故也应属于劳动争议审理范围。

2.公司与激励对象能否约定违约金

实施股权激励的用人单位一般都会要求员工出具承诺函，承诺一定期间内不得离职，否则需要支付违约金，围绕该承诺函效力的争议是否属于劳动争议呢？能否依据劳动合同法来认定该承诺函的效力？

【经典案例2】

彭某在富安娜公司工作期间，向富安娜公司认购了股票，在行权期内，富安娜公司由于发展策略的转变，将员工的限制性股票转换成了普通股，并与彭某签署了相应协议以及《承诺函》，在《承诺函》中约定了违约金条款。彭某与富安娜公司形成两种法律关系，一种是基于其劳动者的身份与富安娜公司构成劳动合同关系，另一种是基于其认购了富安娜公司的股票成为富安娜公司的股东，与富安娜公司形成了股东与公司之间的关系，本案富安娜公司以彭某违反了其于2008年3月20日出具的《承诺函》 的约定为由，要求彭某支付违约金及相关利息。

基于彭某与富安娜公司存在两重关系即劳动合同关系和股权关系，在认定该《承诺函》效力时，应当依据《劳动合同法》还是依据《公司法》抑或《合同法》呢？依据不同的法律，将直接影响该《承诺函》效力的认定。

法院认为：从《承诺函》中“本人彭某，为富安娜公司的股东。截至本承诺函签署日，本人持有公司股份2.77万股。鉴于本人在公司任职，且是以优惠的条件获得上述股份”的表述看，彭某是基于富安娜公司给予其购股资格成为股东后而作出的承诺，而给予彭某购股资格并非富安娜公司作为用人单位的义务。虽然《承诺函》中关于“不以书面形式向公司提出辞职、不连续旷工7日”的表述涉及到劳动者应遵守的劳动纪律，但这并非劳动者为了获取工作机会而作出的承诺，承诺内容并非富安娜公司与彭某对劳动合同的补充，而是在彭某获得了以优惠价格购买富安娜公司的股票的资格后作出的承诺，即富安娜公司一方面给予彭某以优惠价格购买股票的资格，另一方面也要对彭某的行为进行一定的约束，彭某在确认将其持有的限制性股票转换为普通股票的同时作出一定的承诺，是股东基于认购股票对公司的承诺，彭某以其承诺换取股票收益，故富安娜公司与彭某是公司与股东之间的普通合同纠纷，非劳动合同纠纷，判断《承诺函》的内容是否符合法律规定，应适用《合同法》及《公司法》，而不适用《劳动合同法》。最终，法院依据合同法和公司法相关条款判定上述《承诺书》合法有效。

律师点评：

劳动法调整的是劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系，是劳动者保护与劳动监管的统一，体现了公法与私法的混合性。劳动法中对于用人单位单方行使劳动合同解除权的限制性规定就体现了国家对劳动关系的积极干预。而公司法的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。反映的是企业内部的组织管理关系，规定的是公司及高级管理人员基于公司法而享有的相应权利义务，高度体现了民法意思自治原则。在以劳动争议为主的案件中，关于股权激励部分的处理，首先，要确定股权激励部分是否属于该案劳动争议的审理范围，这决定了对该部分纠纷的处理是适用公司法还是劳动法。

由案例1可知，一审法院和二审法院均考虑了《股权激励协议》签署的出发点，将签署该协议的目的和背景作为认定争议性质的关键。

再来看案例2，根据《劳动合同法》的规定，仅在两种情况下用人单位与劳动者可以约定违约金：一是用人单位为劳动者提供费用进行专业技术培训并约定服务期限，如果劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位所支付的培训费用;二是如果劳动者违反与用人单位达成的竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》还特别规定，除了前述两种法定情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 由此可见，如若适用《劳动合同法》，彭某将不用支付违约金。

对于案例2，彭某是劳动者还是股东的不同认定将直接导致相反的判决结果，最终该案法律关系认定为民事法律关系而非劳动合同关系。值得注意的是，在激励股票由限制性股转换为普通股时，彭某就已落实了股东身份。因此我们认为，如果股权激励给的是实股，可以以股东身份约定违约金。但如果是尚未解封的限制性股或者股票期权，鉴于股东身份不明，只能禁止行权，无从约定违约金。

是否将股权激励争议纳入劳动争议范围，我国尚无统一的司法观点。同样是劳动争议中涉及股权激励纠纷，两个案例中的法院却作出了不同的认定，实践中，法院会结合股权激励协议的签署背景、目的等因素来综合考量。

股权治理建议：

公司与劳动者之间发生股权激励纠纷后，该股权激励纠纷的性质界定对公司和劳动者双方都具有重要的意义。由以上两个案例可知，《股权激励协议》签署的背景及目的尤为重要。

对于公司，在设计股权激励方案时应考虑股权授予的目的和背景，选择合适的时机和背景对员工进行股权激励。企业应将股权激励作为公司留住人才、激励人才的手段，而非用作吸引人才的主要手段。因此，若有其他吸纳人才的方式，则应尽量避免以股权激励为吸引手段。另外，如果公司在行权期内将限制性股票提前解禁，应对此进行约定，与激励对象签署《承诺函》等。

对于员工，注意用人单位开出的引进人才条件中有无股权激励这一项，如果是出于对股权激励的向往而入职该单位，则应与用人单位明确《股权激励协议》的性质和意义。这样一旦发生纠纷，则能够最大限度的保障自身的权益。

（二）公司是否可以强制转让离职股东已行权的股份

已经行权完毕并正式成为公司股东的激励对象，其离职后的股权转让是个很大的问题，稍有不慎就可能导致纠纷，很多非上市公司设置员工离职强制转让和回购条款，上述约定是否有效？

【经典案例】

南京市规划设计研究院有限责任公司（下称“规划院”）于2004年在南京市规划设计研究院基础上改制成立，规划院注册资本1272万元。彭某某任规划院技术总监，持股比例为1.8％，规划院代为支付出资额。公司《章程》第二十条规定：“与公司有正式劳动关系是成为股东的必要条件，和公司中止劳动关系的股东必须转让其股权；公司内部实行“股随岗变”的原则，股东离职必须将其股权转让给公司指定的人员”。2005年2月23日，彭某某向规划院提出辞职申请。2005年4月15日，规划院作出股东会决议，同意将彭某某在规划院的1.8%的出资转让给新任技术总监。规划院将股东会决议内容通知彭某某，要求其于五日内协助办理变更登记，彭某某明确予以拒绝。2005年11月份，规划院诉至法院，要求彭某某将其持有的规划规划院1.8％的股份转让给新任技术总监。

被告彭某某认为：股权是股东合法财产，股东合法财产的处分权只能由股东自己行使，股权非经股东或法定的强制执行程序不能变动。劳动关系消灭并不能产生股权转让的效力。

法院认为：虽然规划院的股东均应受公司章程中“股随岗变”规定的约束，但股东对其所有的股权享有议价权和股权转让方式的决定权，在双方未就该两大事项协商一致的情况下，股权仍应属于原权利人彭某某，法院判决驳回了规划院的诉讼请求。规划院不服，提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。

律师点评：

《公司法》赋予了公司意思自治的权利，公司意思自治主要通过公司章程自治来实现。《公司法》第七十一条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，因此，公司章程关于股权转让的约定属于公司意思自治范围，该约定有效且效力及于所有股东。股东对其持有的公司股权拥有包括处分权在内的全部权利，股东可以与公司或其他股东自由约定股权处分方式和条件，除非属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，上述约定应认定为合法有效。因此，关于“股东离职必须将股权转让给其他股东”的约定有效，但是公司《章程》未全面约定离职股东股权转让的条件和程序。

本案争议焦点不是章程约定的效力问题，而是激励对象离职后，其激励股权的归属问题。本案中，公司《章程》仅笼统的规定了“股随岗变”，而对股权的转让价格、期限、具体流程等毫无涉及。因此，该章程约定的内容并未形成一个完整的股权转让合同。即法院虽然确认了规划院《章程》关于“和公司的正式劳动关系是股东的必要条件，和公司中止劳动合同关系的股东必须转让其出资”的效力，但由于规定的笼统粗糙，故该章程相关约定并不能构成一个完整的股权转让合同，在公司和股东未就股权转让价格和转让方式协商一致的情况下，该股权的强制转让无法实际履行，法院据此判决驳回规划院的诉讼请求。

对于这类案件，各地法院几乎持有相同的态度，即“虽然规划公司的股东均应受公司章程和《股权管理办法》中股随岗变规定的约束，但股东对其所有的股权仍享有议价权和股权转让方式的决定权。”

股权治理建议：

本案产生纠纷的原因在于《章程》在约定股权转让时没有进行规范的合同设计，由此可见，股权激励方案的丝毫缺陷都会导致公司的巨大损失。

在激励对象离职时，难免会涉及到员工股权的变动情况。对于激励股权，公司不能单方面剥夺股东的处分权。股东处分权只能依据其签署的公司章程、规章制度和股权转让协议来行使。所以，在设计股权激励方案时，要制定完整的股权转让流程，签署完整的股权转让合同。有了完整的退出机制和股权转让合同后，即使员工离职后不配合进行股权转让，公司或其他股东也可以申请法院强制执行。

企业在设计股权激励方案时，要制定完整可行的退出机制。应当在不违背《劳动法》和《劳动合同法》相关规定的前提下，参照股权激励的行权期限、解锁条件等因素来对激励对象提出相应的限制，比如激励对象的服务期限、激励对象的离职原因等等。而股权转让合同是股权激励退出机制的重要部分，良好的退出机制一定是以可行的股权转让合同作兜底的，股权转让合同的瑕疵会让整个退出机制失去效力。

（三）分红权激励能否比照适用股权激励

分红权激励也是非上市公司常采用的激励方式之一，与股权激励的长期性特点不同，分红权激励具有短期性。股权激励来自于未来股权的增值，分红权就是来自于分红，分红就是每年年底的利润奖励。如此看来，分红权激励更接近于企业的年终奖金，那么分红权激励究竟属于劳动报酬性质还是属于股权激励性质呢？

【经典案例】

在甲公司与甲劳动合同纠纷一案中，2009年3月13日，甲公司向甲出具“华予信公司业务合伙人股权凭证”，内容为“兹有甲公司（以下称本公司）员工甲先生，因其优异的表现和出众的工作能力，根据公司的考核并经本公司全体股东讨论一致通过，决定赠予甲先生本公司股权3%（调查业务），以资奖励。”该股权凭证注明“本股权凭证只作公司内部分红权证明，不可引作其他用途”。且2010年2月23日，甲公司通过银行转账形式向甲支付2009年度分红24,447元。

2010年12月31日，甲向甲公司提出辞职。2011年1月13日，甲签署了离职交接单，最后工作至当日。甲要求甲公司：“支付2010年度分红27,792.30元及自2011年1月13日起按银行同期贷款利率支付利息”。向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会对于某甲取得公司出具“公司业务合伙人股权凭证”但未办理股权工商注册登记的情形，裁决不属于劳动报酬性质。甲不服该裁决，诉至法院后，一审法院维持了劳动仲裁委员会的裁决。后上诉至二审法院，二审法院认为该“业务合伙人股权凭证”实为一种虚拟的股权激励，该股权激励赋予员工的分红权属于员工薪酬的组成部分，属于劳动争议范畴。

律师点评：

尽管从某种意义上说，分红权激励可看作是广义的股权激励的一种，但分红权激励与限制性股票和股票期权等典型的股权激励有较大差别。首先，与限制性股票等最大的区别是，分红权激励中所谓的股权无需激励对象出资；其次，分红权激励中所谓的股权也不能给激励对象相应的股东决策权，此为第二处差别；最后，分红权激励中所谓的股权无需去工商办理股权授予、转让登记，此为第三处差别；由此可见，分红权激励中给激励对象带来的仅有分红权，是一种短期性质的激励，故此类分红权不满足股权性质，认定为劳动报酬更为合适。

股权治理建议：

企业选择分红权激励有其优势，也有其弊端。在与员工发生劳动纠纷时，分红权激励将被视为劳动报酬，因此将适用《劳动法》及《劳动合同法》等相关规定，这样对企业更为不利。所以，企业在选择分红权激励方式时，应首先明确分红权激励的性质。

分红权激励的精髓在于“以岗定权，权随岗走”。其优势在于，相较于其他股权激励方式，操作更加灵活，激励力度也更大。发挥分红权激励主要依靠科学的激励方案，笔者就分红权激励方案提以下几点建议：

1.分红权激励与特定的激励目标相结合。要结合企业自身特点，还需要结合自身的发展目标、关键的瓶颈和薄弱环节，并在此基础上对激励对象群体的结构特点和激励水平作具体分析，确定分红权激励的范围和重点，切忌生搬硬套网上的方案模板。

2.分红权激励要与科学的考核体系相结合。如果考核指标的细化和量化程度不够，考核结果便很难做到公平、公正、客观，从而会制约考核结果对激励奖惩的影响力度，导致激励差距难以拉开。因此，采取分红权激励的企业首先要具备科学的考核制度，还要进一步将考核指标量化和细化。在此基础上，将企业考核指标与分红权激励方案相结合，方能最大限度的提高激励的力度。

3.分红权激励要与现有薪酬体系相结合。这也是分红权激励和其他股权激励手段本质上的差别，分红权激励在法律性质上更接近于企业年终分红，属于劳动法调整的范围。因此，严格来讲分红权激励属于企业整体薪酬激励体系的一部分，其有效的使用必须与企业现有的薪酬体系相结合，进行系统的构划。

三、后语

在股权激励愈发普及的今天，有关非上市公司股权激励的争议纠纷甚嚣尘上。减少股权激励纠纷，最重要的是事前预防，即构建公司股权激励防火墙。只有适合企业自身的股权激励方案才能促进企业的发展，实现企业的激励目的，同时保障激励对象的合法权益。企业的股权激励防火墙建设地不好势必会引发“火灾”，这时就要第一时间“救火”，即积极处理股权争议。本文认为，因股权激励涉及激励对象双重身份的问题，在处理股权激励纠纷时，关键是要厘清法律性关系、认定争议性质，即厘清激励对象与公司之间的劳动合同关系以及激励对象与公司之间的股权关系、区分股权质亦或是劳动报酬性质。

鉴于我国非上市公司股权激励相关法律制度尚不完善的现状，本文建议广大公司尤其是初创企业，在选定合适的股权激励类型后，对具体方案进行精细化设计，对于不同情况下的股权处置的约定宜早不宜迟，宜细不宜粗。对股权那激励方案的约定越细致，则执行性越强。最好的办法是在律师的指导下，在约定中穷尽所有面临股权变动的情况，区分员工被动离职、主动离职、意外身故等各种情况，设定好详细的执行方案，这才能确保公司激励目的能得以正确的实现。

本文摘自 劳动法库